秦策：刑事程序比例构造方法论探析

内容提要

刑事程序比例构造的要义是以公法比例原则为基础，对刑事诉讼中专门机关所行使的各种强制性、干预性的程序性权力进行合乎比例的体系化控制。传统上比例原则主要是一项司法原则，立法视角的确立与强化是刑事程序比例构造的逻辑起点。其基本模型包含着两重基本的比例关系：一是刑事诉讼措施与其所应对的案件情形之间的比例关系；二是刑事程序针对不同强度诉讼措施加以控制的比例关系。案件情形轻重、诉讼措施强弱、程序控制宽严的立法表述是一个方法论瓶颈，但可以通过类型化技术得到解决。静态的比例性分析有助于对现有制度的诊断与评价，而动态的比例性调节则是在制度改良过程中弥补比例性缺失的有效工具。

关键词

刑事诉讼构造  比例原则  比例构造  动态比例性调节  方法论

作者简介：秦策，南京师范大学法学院教授。

本文为江苏高校优势学科建设工程资助项目（PAPD）、江苏高校区域法治发展协同创新中心研究成果，并受南京师范大学中国法治现代化研究院资助。

【原载《法学研究》2016年第5期，本次推送省略全部注释】

在现代法治国家，比例原则是公法的“帝王条款”。基于公法的“家族相似性”原理，将其适用刑事诉讼法领域并无疑义。曾有观点认为，为维护比例原则的“纯粹性”，刑事法中不宜引入比例原则，但这种观点已为主流理论所不取。在主张引入的学者之中，又有“特殊原则说”与“基本原则说”之分，前者主张比例原则只能成为刑事诉讼的特殊原则或阶段性原则，主要的规范对象限于强制措施和侦查行为相关制度及其实施。“基本原则说”则主张将比例原则提升为刑事诉讼的基本原则或全局性原则。后者本不占主流地位，但随着一些著名学者的倡导，逐渐成为优势观点。这些学者认为，在刑事诉讼中，国家权力与公民个人权利面临着尖锐的冲突，比例原则的确立对于合理划分国家权力与公民个人权利的界限，防范国家权力滥用，保护公民个人权利具有非常重要的意义。

“基本原则说”似乎已成理论通说，但观诸刑事诉讼实践，比例原则的实际指导价值却仍然显得十分薄弱，在司法实践中很少直接运用比例原则来审查与处置刑事诉讼措施的适用问题。这固然与我国刑事诉讼法中尚缺乏完善的司法审查制度有关，但其实与比例原则未能在刑事诉讼立法中有效贯彻有着莫大的关联。从目前来看，在立法活动中，立法者也很少有意识地运用比例原则所内蕴的分析工具来考量刑事诉讼措施的合比例设置。因此，就其实际价值而言，比例原则在刑事诉讼法领域还只是一种单纯的理论论证工具，其对于立法与司法的深邃指导意义尚未得到充分的揭示。

究其原因，学界对比例原则所内蕴的方法论尚缺乏足够的关注，更遑论结合刑事诉讼语境的特点进行因地制宜的提升与改造。依通说，比例原则之中包含着一套基础的三阶方法论，即适合性分析、必要性分析与相称性分析。这些方法置于刑事诉讼的语境，仍具有很强的解释与分析功能。但目前的运用范围仅限于对与具体行政行为较相类似的强制措施与侦查行为的评价，而未能顺畅地扩展至刑事起诉行为与刑事审判行为；而运用方式上基本上属于直接平移、拿来即用式的，结合刑事诉讼语境特点的深入分析尚不多见。存在的问题大致有三：一是不区分比例原则的司法视角与立法视角，忽略了立法思维相对于司法思维的特殊性，用比例原则的司法适用方法来讨论刑事程序的立法构建，使比例原则的立法指导意义大打折扣。二是以偏狭的视角来理解刑事诉讼活动中的比例关系，将其局限在刑事诉讼措施与所追究的行为之间，如此只能形成案件情形与诉讼措施之间的“两层次构造”。这样的分析实质是将针对具体案件的刑事诉讼措施与针对刑事诉讼措施的程序控制混为一谈，导致分析目标在究系惩罚犯罪还是保障人权上的纠缠不清。三是缺乏对合比例量度的系统讨论，是否合乎比例需要得到客观的度量，如何以符合刑事诉讼特点且相对稳定的方式来对案件情形的轻重、诉讼措施的强弱、程序控制的宽严进行表征是一个重要理论问题，这一问题如不很好的解决，所谓合乎比例的判断只能沦为一种主观的估推。可见，由于诸多理论缺憾的存在，比例原则实质上并未成为刑事诉讼法领域具有贯通性与普适性的方法论原理。

事实上，比例原则之中所蕴藏着一套自成体系的方法论，不仅有助于对具体刑事诉讼行为的审查分析，而且能够为刑事诉讼立法提供整体而系统的整合与构造。本文的主旨在于深入揭示比例原则的方法论内涵，将其与刑事程序法思维相结合，提出一种新型的刑事诉讼构造类型——比例构造。其理论功能在于依托公法比例原则的基本原理，结合刑事诉讼活动的特点，提炼一套行之有效、相对稳定的方法论，并突破传统刑事诉讼构造理论的限度，探索刑事程序结构的新视域。上世纪90年代以后，中国刑事诉讼法学界关于刑事诉讼构造理论的研究曾达到了一个高度，核心是将控辩审三方关系作为构建刑事程序的基点,其所提供的分析框架影响深远。但是，刑事诉讼是一种复杂、多面的活动，单一化的刑事诉讼构造理论显然不能体现刑事诉讼活动的丰富性以及刑事程序的多层次性。控辩审关系固然是构筑刑事程序最重要的一种关系，但它不应成为剖析刑事程序的唯一视角，也不能阻碍我们循其他的思路来探索新的刑事诉讼构造理论，深化我们关于刑事程序的认识。在此，比例构造或许能够为刑事程序的理性构建提供一种独特而全新的视角。

理论类型的建构是研究的手段而不是目的，其终极目标在于对现实的制度与实践进行改良与合理化，促进我国刑事诉讼程序的科学化和规范化，尤其是强调在刑事程序设计和运作中充分注意刑事司法手段的节制性，防止刑事程序权力的不当行使给公民权利带来过度负担或非相称性侵害，以此凸显限制刑事权力过度扩张和保障人权之意旨。

一、逻辑起点：比例原则的立法视角

刑事诉讼比例构造理论的目标是要在刑事诉讼措施所负载的国家权力与其所针对的公民权利之间形成必要的“比例”关系，使权力的行使恰到好处，权利的受损是恰如其分，程序的规制恰当均衡。要达致这一目标，有必要确立关于比例原则的立法视角作为逻辑起点。

作为一种公法原则，比例原则的规范功能在于对公权力行使提供了一种评价标准。评价对象的不同带来评价视角上的差异：司法视角重在从法律实施的角度对具体执法行为的合比例性进行评价；而立法视角着力从立法结构的角度对授权具体执法行为的法律规定或制度的合比例性进行评价。比例原则最初形成于18世纪晚期德国的警察法领域，因此，从发生学的角度，具体执法行为是比例原则规范的主要对象。其后虽经历由警察法至一般行政法的发展，但基本要旨在于约束执法活动中的自由裁量权行使。但在20世纪50年代以后，德国联邦宪法法院通过大量援用比例原则进行违宪审查，开启了比例原则宪法化的时代，比例原则成为宪法位阶的法律原则，在功能上可以同时约束行政、立法、司法机关，其规范领域遂由执法行为扩展至立法行为。

在讨论比例原则对刑事诉讼活动的规范意义时，学者多数所禀持的是司法视角的贯彻，即通过引入司法审查机制，由司法机关综合案件情形对侦查行为或强制措施进行比例性审查，立法上只需对司法审查权与程序性制裁做出规定即以足够，具体的审查过程由司法人员裁量决定，与立法无涉。一些学者甚至认为，正是立法的局限性构成了比例原则的功能依据。立法者不可能通过法律事无巨细地控制到每一项侦查行为，因此侦查机关的自由裁量权客观上必然存在。这时司法机关需要一个相应的审查标准，来检控侦查机关是否实质性地遵守法律所容忍的对公民自由限制的范围。于是，比例原则成为司法审查的标准，这是权力分立体制下理所当然的结果。这样，比例原则被看成了一种纯粹的司法原则，从而遮蔽了比例原则在立法上的应有功能。

应该说，比例原则的司法视角是相当有价值的。刑事强制处分（强制措施、侦查行为等）与行政行为具有高度的同质性，且所侵犯的法益实质更为重大，也理当获得类似的司法审查及相应制裁。只是在笔者看来，如果仅仅讨论比例原则对于刑事诉讼法实施的规范作用，未免大大压缩了它的应有功能范围。因此，应当将其规范领域扩展至立法领域，使得合乎比例的判断不仅是法律实施行为的标准，也可以成为刑事诉讼制度与程序的评价标准。在德国，比例原则是通过成为违宪审查标准而自然跃升为立法原则的，透过违宪审查制度，司法机关对立法是否合乎比例进行判断，以制止所有立法对公民权利的过度侵犯。但从方法论的角度看，比例原则对立法活动的规范功能并不一定要通过违宪审查机制才能发挥出来，无论有没有违宪审查机制，立法者在制法时考虑对于公权力作何种配置和授予，并与公民基本权利的保障之间进行权衡。在此，比例原则显然是可以发挥其独特作用的。

那么，在刑事诉讼领域，比例原则的功能具体是如何辐射至法律实施与法律制定两个层次的呢？以强制搜查为例略作说明。现代法治国家对于强制搜查往往要求以“必要者为限”，因而司法机关在决定和审查特定强制搜查行为时适用比例原则，意味着这是一个司法原则；在执法人员在执行强制搜查时遵循比例原则的要求，则表明这是一个执法原则。这是法律实施的层次。而立法者在制法过程中也会以特定的方式来适用比例原则，如考虑搜查措施的设置是否有助于侦查目的的实现（适合性分析），是否设置了对公民权益损害最小的搜查方式（必要性分析），以及搜查措施对公民权益的损害是否超过了侦查目的所追求的公共利益（相称性分析）等。并且，在赋予办案机关强制搜查的权限，以及设定实体上的搜查事由时，往往要经过比例原则的考量才能获得妥当的结论。尽管关于比例原则如何立法化的问题，立法者享有一定程度的判断余地，但这种规范作用却是始终存在的，而方法论意义也是大有裨益的，即“从立法者制定法律授权基础的立法层次开始，就应该遵守比例原则的诫命，禁止手段与目的不相当的过度侵害。”由此确定了比例原则作为一种立法原则的地位。

作为一种立法原则，比例原则着眼于刑事诉讼程序的合理构建，为其司法运用创设前提条件。比例原则的立法视角包含两方面的功能：其一，评价功能，即在立法意旨与立法效果方面对某项刑事诉讼制度与程序是否造成对公民权利的过度侵害进行评估。其二，构造功能，即借助于比例原则所蕴含的概念工具和分析技术对刑事诉讼制度与程序进行构建。这两种功能使比例原则对立法活动产生实质性的影响。事实上，由于现代刑事诉讼受到程序法定原则的制约，执法与司法的合乎比例判断是以立法的比例性为前提的。例如，如果刑事诉讼立法没有规定多元化、层次性的诉讼措施，执法机关或司法机关如何去选择对公民权利侵害最小的那个措施？由此可见比例原则对立法构造的意义所在。

比例原则的司法视角与立法视角当然法理相通，但在方法论上各自又有不同的侧重点。如何将前者所蕴涵的个别性裁量机理转化为后者所必需的、相对固化的立法分析技术，尚需作进一步的探讨。

二、基本模型与方法论瓶颈

（一）基本模型

刑事程序比例构造的要义是在刑事诉讼活动中对国家专门机关所行使的各种强制性、干预性的程序性权力进行合乎比例的体系化控制。一方面，要增强各项刑事诉讼措施的效能，使其能够圆满完成追诉犯罪的基本任务，另一方面，又承认这些刑事诉讼措施对于公民权利及合理利益会产生损害或副作用，并力图将损害或副作用控制在最小范围之内，以防止刑事诉讼权力的滥用。具体而言，在刑事程序比例构造之内，包含着两重基本的比例关系：

1．刑事诉讼措施与其所应对的案件情形之间的比例关系

这一重比例关系符合学界通说对于比例原则的基本认识，即“在刑事诉讼中采取诉讼手段，特别是限制或剥夺公民基本权利的强制性措施，在种类、轻重、力度上，必须与所追究的行为相适应，不能过度。”这里包含着两个层次的区别对待：一是对于刑事案件，应根据具体情形区分轻微情形与严重情形，二是对于刑事诉讼措施，则应当在强度上进行区分，以明确何为严厉型诉讼措施？何为轻缓型诉讼措施？在此基础上，再建立两者之间的比例或适度关系，以轻缓型诉讼措施来应对轻微的案件情形，以严厉型诉讼措施来处理严重的案件情形，既保证诉讼措施目的的有效达成，又可将损害控制在最小范围之内。

2．刑事程序针对不同强度诉讼措施加以控制的比例关系

就司法视角而言，诉讼措施与案件情形之间的比例关系即已足够，因为司法审查本身便是比例控制的方式，由法官置身具体的案件情境，结合社会常理与生活经验，运用比例原则的各种分析方法（适合性、必要性与相称性）来作出恰如其分的判断。这是一种司法式的比例控制模式。但在刑事诉讼活动中，更强调程序法定原则的规范性作用。凡是涉及国家司法机关的职权配置和犯罪嫌疑人、被告人重大权益保障的事项，都应当由立法机关通过法律的形式加以明确规定，办案机关进行刑事诉讼,应当严格遵守刑事诉讼法和其他法律所规定的程序。因此，在刑事诉讼活动，尽管也存在着司法式的比例控制方式，但立法式的比例控制方式占据着基础性地位。这就要求立法之中将刑事程序针对不同强度诉讼措施加以控制的比例关系明确地表达出来。

第二重比例关系发生在诉讼措施与程序控制之间，即要求通过程序控制的调节来形成与性质、强度不同的诉讼措施的相适应关系，如，对轻缓型诉讼措施采用较宽松的控制程序，以求适用上的便利、及时和效率，而对严厉型诉讼措施采用较严格的控制程序，以避免不当与过度使用，并控制损害的范围。经验表明，侵害性较小的诉讼措施的实效性同时也会偏弱，而实效性强的诉讼措施侵害性也较大。有时，为了有效地实现诉讼目的，不得不选择了侵害性更大的诉讼措施，但并不能因为目的的正当性而失去程序控制的必要性，相反，由于它给公民权利与合理利益造成了较大的损害或副作用，更为严格的程序控制自是应有之义。当然，具体的控制方式可以因事而异。

基于这两重比例关系，刑事程序比例构造之中实际上包含着三个层次：案件情形、诉讼措施和程序控制，它们各自都会产生程度或强度上的差别，分别是：案件情形的轻微与严重，诉讼措施的轻缓与严厉，以及程序控制的宽松与严格。刑事程序比例构造就是要在刑事诉讼的程序与制度之中实现和建立这三个层次之间的内在关联，即以轻缓型诉讼措施来应对轻微的案件情形，以严厉型诉讼措施来处理严重的案件情形；对轻缓型诉讼措施采用较宽松的控制程序，对严厉型诉讼措施采用较严格的控制程序。如此形成的比例关系颇类似于刑法中的罪刑相适应，形成了能够体现刑事程序特点的一种三层次结构。这就是刑事程序比例构造的基本分析模型。

（二）方法论瓶颈

要建立前述两重比例关系，在方法论上存在着前提条件，即案件情形的轻重、诉讼措施的强弱、程序控制的宽严能够在立法上得到相对明确的表达，从而使“合乎比例”得到相对确定的衡量。比例原则之中尽管已内在地蕴含一种较为严谨的方法论规程在内，但如何对合乎比例进行客观度量仍然存在问题。这就成为三层次结构理论的方法论瓶颈。

从追求精确性的角度，我们似乎应当寻找一种定量描述的方法，但是，法学的分析不可能如经济学甚至数学般精确，法律事件与行为具有难以定量化的性质，法律概念也不适合量变式的描述，因此我们无法找到某种可以精确测度的数量关系，也不存在用以表征合乎比例的绝对标准或者类似于“黄金比例”的固定值。这样看来，合乎比例的衡量仍然只能是一种定性的分析。但是，定性分析如果过于抽象，则会沦为一种空洞的思辨或者说教，难以负载比例构造乃是一种具体性构建的目标。有鉴于此，现实而合理的方法论选择一方面应兼顾法律分析的离散性（非连续性）特征，另一方面突破纯粹的抽象思辨，有助于具体分析的展开，同时，其分析结果还应当能够以一种非个别化的方式呈现出来，从而使比例控制的规范化成为可能。

笔者认为，为了突破前述方法论瓶颈，可以借助结合诉讼情境和生活事实的类型化分析方法。类型化是一种依据事物特征建构类型的方法，它对具有大致相同的外部特征的经验事实进行提炼和分类，并在法律意义上加以细化与定型，直至形成内在要素强弱不同、深浅不一的类型体系。类型化能够弥补法律概念过于抽象之不足。拉伦茨教授说，当抽象的一般概念及其逻辑体系不足以掌握某种生活现象或意义脉络的多样表现形态时，大家首先会想到的辅助思考形式就是“类型”。之所以如此，是因为类型化具有联结抽象与具体的功能，它使抽象的接近于具体，具体的接近于抽象，黄茂荣教授形象地喻为从山之两腰向山中央挖山洞的工作。“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。”

联结抽象与具体的功能使得类型化具有了比概念更大的包容性，规范因为吸纳了生活事实而变得丰富。类型要素的多少、强弱并不是固定的，可以根据具体情况可以调整，考察并赋予合乎比例的法律效果。拉伦茨颇为典型地描述了这种分层处理技术：“扩充构造类型中已开始的体系形成工作，这是借建构‘类型系列’来达成的。其植基于：因为要素的可变性，借着若干要素的全然消退、新的要素的加入或居于重要地位，一类型可以交错地过渡到另一种类型，而类型间的过渡又是‘流动的’。在类型系列中，几乎并连但仍应予以区分的类型，其顺序之安排应足以彰显其同、异及其过渡现象。”通过对类型某些要素的接纳或排斥，不同类型之间发生强弱对比的变化。尽管这种分层描述技术具有离散而非连续的特征，却颇为适合法律科学的特殊性，足以为描述案件情形的轻重、诉讼措施的强弱、程序控制的宽严提供一种行之有效的方法论。

三、案件情形的类型化与轻重区分

（一）诉讼法视野下的刑事案件类型

正如自然界没有两片完全相同的树叶，司法世界中也不存在完全相同的两个案件。刑事案件复杂多样，千差万别，可从不同角度划分类型。与刑事实体法相比，程序法对案件类型的划分自有特点。

对刑法而言，不同案件类型的划分有助于实现罪刑相适应原则以及刑罚个别化的意旨，而就刑事诉讼法而论，区分的目的在于确定具体诉讼措施的适用。德国学者赫尔曼指出：“刑事追究措施，特别是侵犯基本权利的措施在其种类、轻重上，必须要与所追究的行为大小相适应。”其实质，则是要使具体的刑事诉讼措施与特定的案件类型相适应，从而使刑事程序成为合乎比例的设置。刑事程序是由具体的刑事诉讼措施组合而成，而具体的刑事诉讼措施是对特定案件事实的反应。对于不同的案件情形，我们可能会采取不同的侦查措施、起诉措施或审判措施，以有利于对犯罪嫌疑人、被告人进行更为恰当的程序处置。应该说，刑事案件类型划分对于刑事诉讼法而言意义重大，在立法上它有助于形成刑事程序的比例构造，在司法上则有助于宽严相济政策的具体落实。

基于刑事法的共通法理，刑法与刑事诉讼法对案件的类型划分会遵循一些共同的思路和方法，但二者在着眼点上还是存在区别的。首先，刑法上的案件类型划分着眼于固定时点上的静态判断，服务于定罪量刑裁判的作出。而诉讼法上的案件类型划分着眼于过程性控制，要在流动与变化的语境中作出判断。其次，刑法上的类型划分以案件信息的全面性为基础，因此要求做到尽可能细致而精确，而在诉讼过程中，案件信息仍然处在不周全或者欠缺的状态之中，关于案件情形的判断往往掺杂很多预期的成分，其案件类型的划分达不到也不需要刑法上的细致与精确。再次，在刑事诉讼过程中，罪与刑上存在着不确定，但是，被追诉人的状况却是可以先行确定的，因此，刑事诉讼法上会对被追诉人的情况有更多的考虑。第四，刑法上的案件类型划分关注“罪”与“人”即已足够，但在诉讼法上，除这两者之外，尚有必要延伸至诉讼过程中的某些事实状态，如侦查活动中紧急或者非紧急状况可能会导致不同类型诉讼措施的运用。

可见，从刑事诉讼的角度，我们关注的是对于刑事程序的启动、推进以及终结产生重大影响的类型划分。笔者认为，基于刑事诉讼的特点，最主要的案件类型划分可以“罪”、“人”和“事”三个角度展开，即涉嫌罪刑类型、被追诉人类型和诉讼情势类型来对案件情形进行类型化区分。具体案件所呈现出来的不同状态——罪有轻重、人有差别、事有缓急——为刑事诉讼措施的适用提供了基本的场景。

（二）案件情形类型的区别基准

1．罪有轻重：基于所涉罪刑的类型划分

轻罪与重罪依何标准来划分？刑法学界大致存在着三种学说：（1）实质标准说，主张根据犯罪性质、犯罪危害程度等犯罪内在的特质确定犯罪的轻重等级。（2）形式标准说，主张以刑罚的轻重为标准划定犯罪的轻重等级。（3）实质与形式标准综合说。依刑法学者的观点，实质标准说存在着很多问题：犯罪性质往往通过罪名表现出来，但罪名之间孰轻孰重很难进行比较，犯罪性质的轻重因而也是不具有可比性的；而社会危害性虽然是犯罪的本质，但却难以为轻罪、重罪的划分提供一个清晰可行的标准。所以，实质标准说不具有合理性和可操作性；实质与形式标准综合说最终实际上也归于形式标准；而唯有刑罚轻重的形式标准说具有较大的合理性和操作性。

这是基于刑法立场所作出的分析结论，但是在刑事诉讼法领域，情况却有不同。《刑事诉讼法》中存在着大量以罪名为基础的案件类型划分。例如，危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、贪污贿赂犯罪、黑社会性质的组织犯罪与毒品犯罪等往往被视为重罪，在程序上以干预性、限制性更强的诉讼措施来与之相匹配。自然，刑罚轻重的形式标准也是刑事诉讼法中的区分依据。但在《刑事诉讼法》条文之中，刑罚轻重的界限显得很多元，以徒刑为界限（第65条），以三年为界限（第210条），以五年为界限（第275条），以十年为界限（第79条），以无期徒刑、死刑为界限（第20条）均有其例。此外，实质与形式即犯罪性质或罪名与预期刑罚相结合的综合性标准也是《刑事诉讼法》的案件分类依据，如第271条的附条件不起诉，以及第277条规定的刑事和解程序即为此例。

在这个问题上，实体法与程序法在属性与关注点方面存在着差异。刑法学者之所以偏爱形式标准，是因为对刑罚轻重可以进行相对清晰的评估，以此划分较为客观统一。但刑事诉讼活动本身是一个动态和逐渐发展的过程，对刑罚轻重的预估不可能在每个阶段都达到足够的清晰度，但却需要分别情形采取相应的诉讼措施。例如，侦查机关发现犯罪嫌疑人存在实施恐怖活动犯罪的重大嫌疑，决定采用技术侦查措施来收集进一步证据，此时案情尚未明了，但却需要考虑是否采取技术侦查措施；基于恐怖活动犯罪在犯罪性质上的严重性，立法授予侦查机关采取技术侦查措施的权力，而不必去考虑将来可能判处的刑罚。因此，从诉讼法的角度，轻罪与重罪的划分应当采形式与实质标准综合说为宜，换言之，既要考虑刑罚的轻重，也要考虑犯罪的性质，如此作出的刑事案件类型划分方能适用刑事程序的需要。

笔者虽然主张，程序法上相对于实体法在轻罪与重罪的划分问题可以采用较为灵活与多元的标准，但并不意味着这是一个随意而为的过程，相反，统一的分析框架仍然是必要的。现行刑事诉讼法在这一问题上显然存在缺失。首先，缺乏轻罪与重罪的统一区分，所有的刑罚界限都是因事而立，过于多样化，如徒刑、一年、三年、五年、十年、无期或死刑等，这样的设定缺乏有说服力的理论或实证基础，基本上属于经验估推的结果。其次，经常使用似是而非的弹性表述，致使实际界限模糊不清。例如，除了“重大案件”的表述之外，还有“重大的犯罪案件”、“重大刑事案件”、“重大复杂案件”、“特别重大复杂的案件”的称谓，有时还与“复杂”或“疑难”并称，有时还用“有重大社会影响”来修饰；又如，“轻微刑事案件”既可以是指自诉案件，也可以适用于酌定不起诉，在司法实践还扩展至可以“依法快速办理”的案件；再如，对于贪污贿赂案件，分别有“重大的贪污、贿赂犯罪案件”、“贪污贿赂犯罪等重大犯罪案件”、“特别重大贿赂犯罪”的区分，分类意旨不明，其中的界限在司法实务中往往被有意无意地加以忽略，造成一些强制性权力被扩张使用的后果。

笔者认为，基于刑事诉讼的性质与运作机理，应综合形式与实质标准来划分轻罪与重罪，在具体设置时则应体现出整体性与统一性的设计思路。首先，把握形式标准应考虑两个要点：一是从刑事一体化的角度应保持诉讼法与实体法的一致性；二是刑罚界限的确立应当以一定的统计数据作为实证基础。从刑事法律的规定来看，3 年有期徒刑是量刑或者进行程序处置的重要分界线，现行立法者似乎倾向于以此来区分罪行轻重。学界的主张并不统一，有主张以5年为界的，也有主张以7年为界的，但多属经验估推的结果。笔者认为，基于最近的法律年鉴数据分析，以 3 年有期徒刑作为轻罪与重罪的分界还是合理的，不会导致轻罪的范畴过于狭窄。当然，根据案件情形或诉讼措施特点，可以对刑罚界限进行微调，但应当进行充分论证，以避免立法上的随意性。

其次，以实质标准为据考虑普通程序与特别程序的层次性设置。对特定类型的严重犯罪设置强度大、严厉化的诉讼措施来应对，如针对恐怖主义犯罪、腐败犯罪可以设置体系化的、专门的反恐或反腐刑事特别程序；对于尚不能形成体系化的特别措施，则可以一般程序中作出有针对性的特别规定，以体现一般与特别之间的比例关系。同时，在性质相同的案件之中仍然可以进行不同轻重程度的界定，尽可能建立层次分明的比例序列。

2．人有差别：基于被追诉人的类型划分

在刑事法学上，由关注犯罪行为转向关注犯罪人带来了研究范式的重大变革，相对于刑法领域，在刑事诉讼活动中关注被追诉人其实更有迫切性。这是因为，被追诉人完全有可能并非事实上的犯罪人，却错误地受到刑事追诉，各种刑事诉讼措施照样加诸其身；即便就是事实上的犯罪人，也只能在定罪量刑环节体现“罚当其罪”的意旨，而不能用过度的刑事诉讼措施来加重其负担，否则就违背了刑事诉讼活动的本原属性和无罪推定原则。这样就不难理解为什么被追诉人成为刑事诉讼法的中心人物与保护对象。

刑事案件所涉及的犯罪嫌疑人、被告人形形色色，各具特点。年龄、性别、身份、精神状况、教育、职业、家庭、居住、社交、财产、经历境遇、性格品质、犯罪地位、认罪态度、与被害人的关系等方面都可能存在差异，其特征难以尽数，理论界一直在探索相对统一的类型化标准。目前较为成熟的主要有以下三种：

（1）人身危险性或社会危险性。虽然在刑事诉讼过程中，被追诉人的刑事责任尚在未定状态之中，但人身危险性的有无或大小都可能成为程序性决策（是否羁押、取保候审、不起诉、精神病人强制医疗等）所考虑的重要因素。2012年《刑事诉讼法》已有条款直接使用了人身危险性的用语（第288条），更多的情况是用“社会危险性”一词来指代。两个术语之间虽然存在着一些区别，但所指都是行为人可能发生的某种未然状况。在侦查、起诉、审判等重要诉讼阶段中，都有可能对犯罪嫌疑人、被告人的人身危险性或社会危险性进行预估，进而作出关乎其刑事处遇以及诉讼程序进程的决策。

（2）责任能力。责任能力是指行为人辨别是非并据此实施行为的能力，即自由意志决定能力。在刑法上，刑罚的轻重取决于责任能力的大小。在刑事诉讼法上，责任能力的大小也是否采取以及采取何种刑事诉讼措施的影响因素。无刑事责任能力人虽然依刑法不负刑事责任，但仍然可能进入刑事诉讼活动，并被采取一定的刑事诉讼措施，如依2012年《刑事诉讼法》，对依法不负刑事责任的精神病人采取临时的保护性约束措施和予以强制医疗。同样，限制责任能力人在刑事诉讼中往往也会得到特别保护，法律要求公安司法机关采取针对性的、或相对轻缓的诉讼措施。

（3）特殊的身心状态或社会地位。以此为标准可以从普通的被追诉人划分出“特殊群体”或“弱势群体”类型，即由于生理或体能原因，其权利和一切合法权益受到特殊保护与特殊对待的一部分人，包括妇女、未成年人、老年人、残疾人等。由于生理和体能上的不足，或社会地位的低下，这类主体在实现权利方面存在这样或那样的障碍，与控方在诉讼能力上的不对等进一步加剧。而且，这种弱势地位很难或几乎不能人为地加以改变，如果不给予其特殊保护，则其正常的合法权益也可能处于危险状态。所以在刑事诉讼活动中，弱势群体会被赋予普通被追诉者不能享有的“额外权利”，或被采取特别保护措施。

上述三种因素之间存在着诸多交叉重叠之处，统一的类型化标准尚不可得。无论如何，被追诉人是刑事诉讼措施所针对的对象，其类型化特征对于刑事诉讼措施的设置与适用会产生重要的影响。

3．事有缓急：基于诉讼情势的类型划分

诉讼情势是指国家专门机关在诉讼过程所面对的、并导致某种强制性诉讼措施被适用的具体情境、状态或形势，其大致可以分为紧急与非紧急两种情况。

世界各国一般都认可，对于刑事诉讼中的紧急情况(exigent circumstances)，应当准予办案机关采取比普通或非紧急情况下强度更大的诉讼措施，尽管可能会对被追诉人或者利害关系人造成较大的损害。相应的授权机制也较为宽松，以利于诉讼措施得到畅通的、便利的实施。涉及侦查行为或强制措施，往往会有关于“紧急情况例外”的规定，如紧急搜查、紧急逮捕等，侦查机关获得较为迅捷的“紧急情况”处置权。这些紧急情况大致可以包括：对警察的身体伤害、对证据的破坏、紧急追捕、对第三人的危险、以及醉酒驾驶等。

紧急情况之中隐藏着实现追诉利益的迫切性，一旦时机消失，损失恐难以弥补。于是，比例构造要求在真实发现与人权保障这两种目标之间进行微调，在诉讼措施上作出与普通情况中不同的规定，以便更有针对性回应诉讼情势的发展与变化。在美国，一般的搜查需要获得法官的令状授权，但如果某种紧急情况的存在使得获取搜查证的要求变得不现实、无效用、过于危险或者没有必要，那么，法律许可采取无证搜查的方式。例如，联邦最高法院曾指出,如果证据在获得搜查证之前即将消失,那么,未经司法授权提取手指甲中的碎屑的做法并不违反联邦宪法第四修正案。另外，在人身安全和重大财产利益遭受迫切危险的情形下，无证搜查也是法律许可的例外情况。

需要指出的是，紧急情形的特别处置原则上只能适用于侦查阶段，而不宜适用于起诉、审判阶段。其原因在于，在侦查阶段具有紧急处置的必要性，如紧急搜查可以避免证据的灭失，紧急逮捕可以避免犯罪嫌疑人的逃匿等，而到了起诉、审判阶段，主要的证据往往都已收集完毕，犯罪嫌疑人也已经归案，需要的更多是理性而冷静的程序运作。如果授予司法机关采取强度更高的诉讼措施，则会对犯罪嫌疑人、被告人造成不相称的损害。就此而论，我国在二十世纪八、九十年代所采取的缩短起诉、审判时间的严打措施，并不能归属于这里所说的“诉讼情势紧急”类型。

在紧急情形下，侦查机关的权力得到强化，所采取的诉讼措施较常规状态更加严厉，更有可能侵犯公民的权利，其中隐藏着滥用权力的风险。基于比例分析的思路，应当采取更加严格的控制方式。虽然在授权程序上显得较为宽松，以利于诉讼措施得到畅通的、便利的实施，但同时应当加强事中以及事后的控制与救济，以求得比例性的平衡。

四、诉讼措施的类型化与强弱区分

（一）诉讼措施强度的两面性

刑事诉讼措施类型化旨在从类的角度来评估诉讼措施的强度。诉讼措施强度是指特定诉讼措施作用于一定的人或事时所产生的效果与力度。比例构造要求，对于不同的案件情形采取不同强度的诉讼措施，当然，其前提在于诉讼措施的强度能够得到恰如其分的评估。

以往文献分析刑事诉讼措施往往局限于它实现某种诉讼价值的功效，缺乏辩证性。经验表明，强度较大的诉讼措施有助于实现追诉目的，但也导致了较大的侵害性，反之亦然。因此，诉讼措施强度具有两面性，它可以用两个指标来加以说明：一是有效性或称“效度”，即诉讼措施对于诉讼目的的实现程度；二是侵害性或称“害度”，即诉讼措施对公民权益的损害程度。由此带来了两种性质迥异的分析视角，有效性分析与侵害性分析，它们与比例原则的适合性分析、必要性紧密关联。

这两重分析不仅有助于全面认识刑事诉讼措施的功能与实效，而且能够帮助我们对诉讼措施的设置与适用进行调整。例如，如果某项诉讼措施虽然侵害性较小，但面对特定的案件情形却难以完成诉讼的目的，则其在强度上处于不足的状态。为了实现诉讼目的，则需要增加其强度，即可以采用更加有效（也可能侵害性更大）的诉讼措施。如果两项诉讼措施可以同等地完成诉讼目的，但其中一项造成的侵害性更大，该项诉讼措施在强度上则为过强，不应采用。

如果说有效性与侵害性构成了诉讼措施强度的评估内容，那么，类型化分析则成为不可缺失的评估方法论。这是因为，无论是有效性分析，还是侵害性分析，都不能仅从对诉讼措施的抽象概念分析中得到精确的阐明。刑事诉讼措施发生于特定的时空，围绕特定的事件或人展开，它所呈现出来的有效性与侵害性往往是具体的，甚至可能是因人而异，因事而异的，乃至于同样的诉讼措施适用于不同的情境、事件、人则会产生不同的强度。于是，诉讼情境以及相关的生活事实对于评估特定诉讼措施的有效性与侵害性至关重要。当然，过于个别化无法满足立法构造的要求，还需要从类的角度来对诉讼措施强度进行判断。可以依据诉讼措施的性质以及它所发生的情境事实来进行归类。

（二）诉讼措施强弱分析的考量因素

1．时间

时间要素包括特定诉讼措施的发生时间、持续期间或顺序逆序等。刑事诉讼发生于一定的时间范围之中，这种时间属性会对犯罪嫌疑人、被告人的生活、权利产生实质性影响，进而会影响诉讼措施的强弱之分。（1）发生时间。同样的搜查方式，白天进行还是夜间进行，强度是不一样的，因此法治国家和地区的刑事诉讼立法对日间搜查和夜间搜查均作了区分性的规定。（2）持续时间。较长时间的羁押强度也较大，较短时间的羁押强度也短大，这是一个基本的生活经验。（4）时间推移。如果对犯罪嫌疑人、被告人采取了一定的诉讼措施，但是随着时间的推移，情况发生了变化，条件不再具备，则应当对这种诉讼措施进行变更或者撤销，否则属于强度过当。李震山曾提出“时间比例性”的概念，指“目的达成后，或发现目的无法达成时，处分应即停止。”（4）时间的顺序逆序。正常情形下，刑事诉讼以顺序的方式向前发展，有时为了查明真相，也会存在着“回流性”的程序机制（如补充侦查、发回重审等），但是，程序的回流导致时间的延长，对被告人产生较大的侵害性，这也可以归属于诉讼措施强度过大的情形，需要加以约制。

2．空间

空间要素包括诉讼措施所发生的范围、地点或场合。诉讼措施总是发生在一定的空间之中，这种空间属性犯罪嫌疑人、被告人的权益产生实质性影响，于此，诉讼措施之间会产生强弱之分。（1）空间范围。例如，强制措施强弱层次的区分依据正是犯罪嫌疑人、被告人可以自由活动的空间范围，形成了取保候审（所居住的市、县）、监视居住（固定住处或指定居所）、羁押（看守所）的层级体系。（2）发生地点。例如，在不同的地点搜查，对公民权益的侵害程度也会有所不同。现代社会中的法律对于住宅给予了较多的保护，以至形成一个特别的权利——公民住宅不受侵犯权利，以此来对抗非法的或者不合理的搜查。这样，同样的搜查措施应用于住宅或其他场所，在强度的考虑上是不同的。（3）空间布局。法庭的空间布局与不同的审理方式相关联，也可以视为特定的诉讼措施，因此也可以作强度上的区分。卞建林等认为，我国刑事法庭的空间布局表现为一种独特的“伞形结构”，试图对被告人施加强大的心理压力，相对于两大法系国家旨在彰显控辩平等意旨的法庭空间布局，这种法庭空间布局显然在被告人心理上造成了过度负担，是不足取的。可以作为比照的是，近年来对未成年人特殊保护理念的提倡，一些地区的未成年人法庭开始推行“圆桌审判模式”，通过法庭布局的改变来营造宽松、缓和的审判氛围，缓解少年被告因庭审布局而引起的巨大心理压力，体现对罪错少年的人文关怀。

3．实施方式

实施方式类型是根据刑事诉讼措施本身的性质所作的归类。每一种诉讼措施都会采取某种方式来实施，采取何种方式会影响到其强度大小。例如，强制措施可以划分为限制人身自由（如取保候审、监视居住）的强制措施与剥夺人身自由（如羁押）的强制措施，而剥夺人身自由的强制措施又可分为暂时的强制到案或者人身控制与持续的拘禁状态；在监视居住过程中，对犯罪嫌疑人的监控可以是常规监控方式，也可以采用强度更大的电子监控或不定期检查，实务中出现的侦查机关在执行指定居所监视居住采取与犯罪嫌疑人同吃同住的直接监控，在强度上甚至超过了羁押，给犯罪嫌疑人带来了过度负担。又如，人身检查可以划分非侵入性身体检查与侵入性身体检查；监听可以划分为固定于特定线路的有线通讯监听与全方位的电子监听；后者的强度要大于前者。再如，起诉方式可以分为自诉与公诉；不起诉处分方式可以分为不附条件的不起诉与附条件的不起诉；审判程序的适用可以划分为和解性与对抗性程序，简易程序与普通程序等；审理方式可以划分为公开的开庭审理、不公开的开庭审理、调查讯问式审理、书面审理等方式。这些不同的方式类型在实施诉讼目的方面或者干预公民权利方面，其有效性与侵害性存在着差异。

4．被追诉人权益

这里的被追诉人权益是指诉讼措施所直接干预或侵害的法定权利或者正常的生活利益。同样的诉讼措施，针对的权益不同，也会呈现出强弱上的差异。一般原则是，所涉及的权益越重要，相应的诉讼措施强度越大，反之亦然。在不同的权益之间进行比较，理想状况是能够找到权益的位阶，只是权益的位阶往往十分抽象，加之立法政策在不同的时期有不同的侧重，其位序也会呈现出很强的不确定性。但是，仍然可以总结出一些公认的原则：（1）干预人格权利的诉讼措施在强度上一般大于干预纯粹财产权利的诉讼措施。例如，在言词证据与实物证据之间，各国法律对取得言词证据的过程给予更多的约束，就是因为，它更多地涉及公民的人格权利。（2）干预复合性权利的诉讼措施一般大于干预单一性权利的诉讼措施。例如，现代社会高度重视对住宅权利的保护，就是因为这一权利之中包含了公民的隐私权、财产权、人格尊严等因素。（3）干预权利核心的诉讼措施在强度上大于干预外围权利的诉讼措施。德国联邦宪法法院曾经将隐私权区分为三个层次：个人核心权利、核心权利之外的隐私领域和不会泄露公民隐私信息的领域，以此来考察公权力措施的强弱层次。

5．公共利益

公共利益是指特定诉讼措施的采用所实现的目标。较重要和迫切的公共利益往往支持适用强度较大的诉讼措施。公共利益的衡量可以从两个方面来进行：一是公共利益的重要性程度。德国联邦宪法法院在药房判决中将国家限制职业自由所追求的公益目的，区分为“一般公益”、“重要公益”与“极端重要公益”，并将许可和限制职业自由法定要件相应地进行了层级化处理。这种源自于职业自由领域的利益阶层划分，仍可针对不同事务领域的利益特性，加以类推适用。例如，在“私人谈话录音案”的判决中，德国联邦宪法法院判决，由于指控纳税欺诈罪所涉及的国家利益并不超过隐私领域内的个人利益，因而不足以引起采纳录音带的效果。但同时，法庭也指出，该案如果所指控的罪行不是纳税欺诈而是暴力犯罪，结果则会相反。其原因在于，追诉暴力犯罪与追诉纳税欺诈相比，其所涉及的公共利益要大得多。二是公共利益的迫切性，即如果立法者不授予采取某项程序措施的权力，或者给予过于严格的限制，执法或司法人员因而无法作出迅速的反应，对相关的公共利益进行及时的保护，诉讼措施在有效性上存在不足。

6．关联对象

刑事诉讼措施的矛头虽然指向犯罪嫌疑人、被告人，但在实施时也有可能波及犯罪嫌疑人、被告人以外的第三人。与犯罪嫌疑人、被告人不同，第三人并非国家刑罚权行使的对象，对国家追诉不应承担必然的忍受义务。刑事诉讼措施波及第三人，固然可能增强其追诉能力，但其侵害范围也有所扩大，所以，波及第三人的诉讼措施以强度上大于未波及第三人的诉讼措施。这种波及有两种类型：（1）直接关联，亦即将诉讼措施直接施加于第三人及其财产之上，如，对第三人进行人身检查或者对其住所进行搜查等。（2）间接关联，诉讼措施虽未直接施加于第三人，但是由于第三人与犯罪嫌疑人、被告人之间的特殊关系或现实状态，使得该诉讼措施的适用对第三人产生了强烈的不利后果，如办案机关欲对符合条件的犯罪嫌疑人、被告人采取羁押措施，却发现他是生活不能自理的人的唯一扶养人，因而采取程度较轻的监视居住措施更为妥当。

五、程序控制的类型化与宽严区分

（一）程序控制类型化的必要性

在对案件情形轻重缓急、诉讼措施强度加以区分之后，我们可以在两者之间建立比例关系，但问题是，我们能否以案件严重、情势紧急或者所涉及的公共利益重大为由，片面追求诉讼措施的有效性，而容忍它对于公民权利及合理利益的诸多侵害？回答当然是否定的。立法者在此需要设置更多的约束条件。案件严重、情势紧急、所涉公共利益重大固然是设置或实施高强度诉讼措施的实体条件，但是，程序上的控制仍然不能缺失，即对于高强度的诉讼措施还应加以更加严格的控制，以避免其滥用，对公民权益造成过度损害。

法定程序的意义在于对刑事诉讼权力的行使进行制约，但在控制的广度、深度与力度方面存在差别，由此可以形成不同的程序控制类型。程序控制类型化旨在从严格或宽松的角度对刑事程序进行归类，并进而确立针对不同强度诉讼措施加以控制的比例关系。现代刑事诉讼强调对权力的程序控制，但这种控制绝不是简单划一和千篇一律的。我国学者曾揭示出正当程序的诸多属性，但是对于程序的比例性却没有深入的阐述。程序的比例性要求立法者根据案件情形的轻重缓急、被追诉人的人身危险性以及诉讼措施强度等因素来具体考虑设置何种力度的程序机制，一方面，使这种诉讼措施的追诉能力得到应有发挥，另一方面最大程度地降低它所固有的侵害性，并防止其滥用。

各种诉讼措施是刑事诉讼权力的载体与实体化，程序对刑事诉讼权力的规范功能正是通过对诉讼措施的程序性控制来实现的。这种程序性控制不是以“全或无”方式来发生作用，这里存在着一个类似于量变的调整过程，即通过宽严力度不同的程序控制机制来调节不同强度的诉讼措施，程序的比例性于此得到彰显。刑事程序也获得了一种更为精细化的构造。

（二）程序控制类型化的基准

1．审批主体

在刑事诉讼中，相当多的诉讼措施需要通过审批环节来获得授权。不同的审批主体往往代表了不同的程序控制力度。我们可以根据审批主体的不同划分外部控制类型与内部控制类型。外部控制类型将决定主体与执行主体完全分离，由中立第三方来对诉讼措施的合法性与合理性进行审查。在西方法治国家，基于侦查强制处分行为的侵害性，一般都由法官进行司法审查，以保证程序控制的严格性。内部控制类型又可以分为若干模式。纯粹的自我授权模式使得决定主体与执行主体是合二为一，属于最为宽松的程序控制类型。内部行政审批模式在机构内部将决定权赋予行政级别较高的负责人，如我国的搜查、扣押等诸多侦查行为的审批都是采取的这一模式。由于同一机构在利益上的一致性，这种程序控制模式并不提供很大的控制力度；由上级机关审批的模式也可归于内部行政审批模式，其审查力度要更大一些。如最高人民检察院2009年发布规定，要求省级以下人民检察院立案侦查的案件由上一级人民检察院审查决定逮捕。但是，由于上下级检察机关之间的领导与被领导的关系使它们之间的利益趋同，其控制力度要小于外部控制类型。

2．授权令状

令状本是侦查机关在刑事诉讼中实施强制性处分的授权性文书，令状的有无以及载明何种事项也体现了对诉讼措施的控制力度。（1）有令状与无令状之分。在西方国家，司法令状是侦查机关行使强制处分权的一种事先制衡机制，未经有效令状授权的搜查、扣押等强制处分行为在程序上是无效的，因此，作为一种程序控制机制的司法令状，能够实现对侦查权行使的有力约束。但是，司法令状虽然有助于杜绝草率、随意的办案方式，但却不利于捕捉稍纵即逝的机会，在紧急情形下，如果一味地要求侦查人员取得司法令状，则可能在追诉犯罪过程中贻误战机。在此情形下，有必要放宽在侦查行为实施的程序控制，而采用事后的审查机制作为弥补。（2）令状载明事项的具体与否。令状中载明的是侦查行为所适用的对象及范围，为办案人员的具体实施行为划定了界限，一旦超越令状所确立的范围，该行为即为非法。现代刑事诉讼反对没有载明事项的“一般令状”或“空白令状”，因这此类令状在程序控制力上过于宽松，可能会使令状制度本身失去意义。令状载明事项的范围与特定性程度代表了不同的程序控制力度。

3．适用条件

诉讼措施的实施总是要基于一定的实体条件，若无适用条件的限制，诉讼措施的实施极易沦为一种恣意行为。适用条件于是成为程序控制的重要方式，通过调整适用条件可以改变程序控制的力度。例如，1996年《刑事诉讼法》对监视居住规定了与取保候审相同的适用条件，2012年《刑事诉讼法》则通过提升监视居住的适用条件而把监视居住从非羁押性强制措施转变为减少羁押的替代性措施，从而也强化了对这种特定强制措施的程序控制。可见，适用条件的增减与升降往往是立法者调整程序控制力度的一种方式。值得注意的是，适用条件还可以分为概括条件与具体条件两种类型，概括条件因其条件的不明确而使执行者获得了较大的裁量空间，相反，具体条件因其条件的明确而压缩了执行者的裁量空间，后者的控制力度更大。

4．裁决程序

针对某种诉讼措施采取何种型态的裁决程序会导致控制力度上的变化。诉讼性程序的程序控制力度一般要大于行政性程序，这是因为，诉讼性程序在结构上表现控辩审的三方组合，由此产生了控辩平等、裁判中立、直接言词等程序要求，具有较强的公开性、透明性和参与性；而行政性程序只是决定者与被决定者的两方组合，缺乏控辩双方的对抗，大多采用书面审方式，具有封闭性与秘密性等特征，当事人对案件缺少参与，诉讼权利也难以得到保证。但即便是在刑事诉讼过程中，并不是所有事项的裁决都会采用诉讼性程序，基于诉讼效率以及降低当事人讼累的考虑，也会根据诉讼的目的或性质而采取不同控制力度的程序。例如，在审判程序中，具体的审理方式可以分为公开的法庭审理、不公开的法庭审理、调查讯问式审理和书面审理等，它们对于诉讼标的的审查密度及对当事人权利的保护重心是存在差异的。

5．过程控制

这是从诉讼过程发展的角度来设置与安排程序控制，可以分为事先控制、事中控制和事后控制。事先控制是在诉讼措施尚未作出之前进行审查，以考量其是否符合法定条件及合理性、可行性等问题。例如，对犯罪嫌疑人实施羁押，原则上需要司法机关事先进行批准。事中控制是指在诉讼措施实施过程中采取一定的监督或制约措施，防范公民权利遭受不当侵犯。例如，在讯问过程允许律师在场，或者在搜查过程有见证人在场。事后控制则是在诉讼措施实施完毕之后对其采取一定的审查措施。例如，在紧急逮捕之后，要求办案人员迅速将犯罪嫌疑人带往司法机关，对逮捕的事实与法律依据进行审核，以防止错捕的情况发生。事先控制、事中控制、事后控制是依流程而产生的三种不同的控制方式，各具特点，相互之间可以取长补短。例如，对于紧急逮捕，不可能采取事先控制的方式，但为了防止紧急逮捕权对公民权利产生过度的侵害，采取事后控制的方式几乎是一种必然的选择。过程控制还可以采取其他的类型划分，如定期审查与不定期审查，一次性审查与持续性审查，一般而言，后者控制力度要比前者更为严格。

6．救济方式

无救济则无权利。通过赋予权利受到损害的相对方一定的救济途径，可以对职权性诉讼措施进行程序上的控制。但救济方式存在着不同的类型，其程序控制的力度也有严格与宽松之别。在程序启动上，可以区分依申请启动的救济和依职权启动的救济，前者由于可以容纳当事人更多的权利诉求，后者则更多地体现了专门机关的意愿，因此，针对职权性诉讼措施而言，依申请启动的救济可以产生更强的约束力。根据裁决的主体，救济程序可以划分诉诸中立第三方的诉讼型救济程序、由采取诉讼措施的上级机关主导的复核型救济程序以及由采取诉讼措施的相同机关进行的复议型救济程序。基于利益相关性的考量，可以判断三种救济程序的控制力度是由强到弱依次递减的。

7．制裁方式

这里的制裁是指程序性制裁，即要求违反法定程序的办案机关或人员承担的法律上的不利后果，这是对职权性诉讼措施的重要控制方式之一。如何对程序违法行为进行制裁，体现了程序控制的力度。例如，相比于1979年《刑事诉讼法》第138条，1996年第191条将第一审人民法院违反法定诉讼程序的行为具体化，增强了这此类行为的控制力度，2012年《刑事诉讼法》增加了关于非法证据排除规则的具体规定，旨在强化对非法取证行为的控制力度。但是，程序性制裁存在着宽严之分。在程序性制裁方式之中存在着诉讼行为绝对无效与诉讼行为相对无效之分，前者的控制力度显然要大于后者。而制裁决定的作出方式又有严格规则式制裁与自由裁量式制裁之分。2012年《刑事诉讼法》对非法取得的罪嫌疑人、被告人供述、证人证言、被害人陈述采取了严格排除方式，而对非法取得的物证、书证采取了裁量排除方式，在程序控制的力度上是有差异的。

六、比例性的动态调节

类型化技术为我们相对明确地描述案件情形的轻微与严重，诉讼措施的轻缓与严厉，以及程序控制的宽松与严格，并进而寻求三者之间的适度对应关系。事实上，这种对应关系能够行之有效地帮助我们对现有制度进行比例性的诊断与评价。举例而言，2012年刑事诉讼法在修改刑事起诉制度时对公诉处分机制进行了层次化设置，比例性结构更为清晰。第271至273条增设了附条件不起诉，第279条增设了和解不起诉，在法定起诉与法定不起诉之间，各种裁量不起诉形式更加多样和丰富。这与“适当起诉”的理念相适应，也体现了比例构造的精神。因为从比例构造的角度来看，绝对的起诉法定主义容易导致公诉权力的过度使用，不符合相称性的要求。比例性的公诉处分机制能够较为灵活地应对刑事案件与犯罪嫌疑人的不同状况，增强了追诉的合理性，也使公诉权过度使用所造成的侵害降到最低限度。

当然，这种诊断与评价只是一种静态的分析，制度的改良往往需要采用动态的比例性调节，即基于案件情形特点的评估，调整诉讼措施的强弱以及程序控制的具体方式、宽严程度，对“不合比例”的效应进行纠偏。所谓“不合比例”是指特定诉讼措施不符合适合性、必要性、相称性的要求，以及相应的程序控制方式偏于宽松或偏于严苛。纠偏的过程就是要弥补使该诉讼措施在适合性、必要性、相称性方面的缺失，并根据其特点设置适当的程序控制方式。

例如，我国《刑事诉讼法》第136条第2款规定，侦查人员要进行无证搜查，必须同时满足两项条件：一是在“执行逮捕、拘留的时候”；二是“紧急情况”，其条件相当严苛。但在司法实践中，有90%多的公安搜查都属于无证搜查，且不符合前述法定条件。只是为了避开烦琐的呈批搜查证手续，提高侦查效率，侦查人员经常是先无证搜查，一旦搜出证据，就事后补签手续；如果未搜出，则不需补办，也不制作搜查笔录，而当事人一般不会对侦查人员的无证搜查提出异议。严苛的立法规定与随意的实务运用之间的反差表明，我国的无证搜查规定与它所对应的紧急情势之间缺乏适合性，不能有效实现立法的基本意图；在程序控制方面采取的是将紧急搜查与附带搜查合并的适用条件，过于严苛的控制窒息了无证搜查措施的基本效用。而实务中无证搜查的随意化则对犯罪嫌疑人以及普通公民的基本权利过度的侵害。从比例构造的视角出发，笔者认为应根据司法实践的需求，增强无证搜查的实际功效，具体可以将紧急搜查、附带搜查与同意搜查进行类型化区分，分别针对不同的案件情形与诉讼情势，弱化当前过于严苛的条件控制，以满足办案的实际需要，并将实务中大量存在的无证搜查有效地纳入规范化轨道。在程序控制方面，对于无证搜查不可能采取事先授权审查的方式，但为了防止无证搜查的任意使用给犯罪嫌疑人及普通公民造成过度侵害，应当通过强化事后审查的方式来加以控制。

我国刑事诉讼法并未将比例原则规定为基本原则，也没有直接证据表明立法者将比例原则确立为修订刑事诉讼法的指导思想，但是，当观察立法的历次修订，我们会惊奇地发现，刑事诉讼法一次一次的改良，都是比例精神逐步彰显，比例构造愈加清晰的过程。例如，与1996刑事诉讼法比较，2012刑事诉讼法对刑事案件进行更加细致的类型划分，四大特别程序案件（未成年人刑事案件、当事人和解的公诉案件、特别没收案件和强制医疗案件）即是明证。除此之外，该法还试图将重大案件（如危害国家安全案件、恐怖犯罪案件、贪污贿赂犯罪案件等）与一般刑事案件进行类型上的区分，并规定相应的刑事诉讼措施，如指定居所监视居住、技术侦查措施、特别没收程序等。刑事案件的类型化有助于实现刑事程序的比例性设置，即诉讼措施在种类、轻重、力度上与所追究的行为相适应，同时对侵犯公民权利的强度和风险较大的诉讼措施，则限定在特定犯罪的范围内，采取了更加严格的约束方式，这是符合比例构造意旨的。

但是，由于比例原则毕竟尚未成为一项明确的立法原则，刑事程序的比例构造远未成为立法上的一种自觉，因此，在相关制度与程序的比例性设置方面还存在着诸多不足。仅举一例。刑事诉讼法第130条以极其简略的条件授权侦查机关可以对犯罪嫌疑人进行人身检查，而在侦查实践中，人身检查所涉及的范围相当广泛，其实施方式亦是各种各样，从测量身高到抽血开刀都有可能；如果是采集生物样本，既可能采取侵入式取样方式，也可能采取非侵入性取样方式，采集的既可以是隐私性样本，也可以是非隐私样本。如果仅仅设定一个概括性的适用条件，显然不利于实务的操作，甚至会导致侦查权力的滥用，这显然不符合比例构造的要求。当然，这也表明，比例构造方法论在刑事程序的合理化、精细化方面具有广阔的应用空间。

余论：切实推进比例原则的刑事诉讼法化

比例原则之中蕴藏着宝贵的价值与技术资源，需要我们挖掘出来，使之对刑事诉讼程序的合理构建有所助益。虽然我们在理论上已经试图将其确立为刑事诉讼法的一项基本原则，但客观地说，比例原则的刑事诉讼法化才刚刚起步。这大体上涉及法教义学与法律实践两个层面。在法教义学层面上，我们需要将比例原则所蕴含的诸多原理与刑事诉讼法的教义分析有机地结合起来，使之贴近刑事诉讼法及其实践的具体特性，展示其对于整个刑事诉讼进程的贯通性指导价值。这不仅是对比例原则理论解释功能的更充分表达与发挥，也是促使比例原则丰富与发展其自身内涵的一条路径。本文将比例原则与刑事诉讼构造理论结合起来，突破传统构造理论的限度，提出整合刑事诉讼制度与程序的新型方法论，用意正在于此。在法律实践层面上，我们需要努力拓展比例原则对于刑事诉讼立法活动与司法活动的辐射范围和方法论指导意义。首先，应在建立有效司法审查机制的基础上，根据各项强制措施与侦查行为的具体特点，寻求富有针对性的比例审查标准。其次，更重要的是，将刑事起诉行为与刑事审判行为纳入比例构造的框架之内，扩展比例原则对于刑事起诉程序和刑事审判程序的规范功能。就检察机关的公诉权行使而言，它不是一种单纯的司法请求问题，其中必然包含着关于犯罪嫌疑人的基本权利、诉讼权利与合理利益的司法处置权，因此存在适度行使与比例构造的问题。而在刑事审判活动中，法院除了作出实体裁判之外，也行使着复杂多样的程序性权力，其中有些权力与被告人的程序权利与合理利益是直接相关的，于是存在着适度行使与比例构造的问题。总之，比例原则的刑事诉讼法化要求将整个刑事诉讼措施体系都置于比例原则的规制范围之内，并将比例和均衡的理念贯穿于刑事诉讼的各个阶段，这正是刑事程序比例构造原理的方法论意义所在。

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